¿Es más justo el hecho de que 98 hombres maltraten a 2 que el de que 51 maltraten a 49?

LOS DERECHOS E INSTITUCIONES SOCIALES FUNDAMENTALES SUJETOS AL ARBITRIO DE LAS MAYORÍAS DE LOS REPRESENTATES DEL PUEBLO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS

Una síntesis cuasi textual de la posición de Carl Schmitt a propósito de la constitución de Weimar (pero que apunta al sistema como tal)

La aparición de una función legislativa investida con facultades especiales -que tienen por objeto las normas referidas a la protección de instituciones, bienes e intereses substantivos- obliga a preguntar, afirma Schmitt, dónde reside la superior dignidad de su rango.

La respuesta inmediata consiste en señalar que es más difícil reunir 67% que 51% de los votos. Con lo cual el recurso de la restricción cuantitativa para adoptar ciertas determinaciones legales manifestaría la idea subyacente de que de tal modo se llegaría a una mayor verosimilitud y ponderación, y por esa vía a una concepción más justa. Ahora bien, más allá de la plausibilidad de este argumento, la cuestión objetiva del valor constitucional queda con él sin resolver, indica Schmitt. En efecto, la cuestión constitucional, en el plano teorético, apunta a una dimensión esencial para juzgar el valor de la ley y el del Estado basado en la legalidad. El autor se refiere, como es evidente, a la dimensión cualitativa del contenido mismo de la ley; es decir, a su justicia. Y es obvio que el mayor número de votantes no afecta el plano de lo justo objetivo, pues el mero obstáculo fáctico de la necesidad de un 15 2/3 % adicional no resulta concluyente respecto de la justicia de la ley: este nuevo legislador constitucional es cuantitativamente mayor, no cualitativamente mejor (i.e., más justo). Se trata siempre de la función legislativa, sólo que en el caso del 66 2/3 % se ha operado una mera modificación reglamentaria en el interior del poder parlamentario. Una cualificación legislativa de naturaleza cuantitativa (quantitative Erschwerung) puede constituir un medio técnico de restricción, mas nunca implicará un principio universal (allgemeines) de justicia y de racionalidad. En la figura del propio autor: “Sería sobre todo una peculiar manera de ‘justicia’ explicar a una mayoría como tanto mejor y más justa cuanto más opresiva sea, y afirmar abstractamente que el hecho de que 98 hombres maltraten a 2 sería mejor que el de que 51 maltraten a 49. Aquí la matemática pura se transforma en pura inhumanidad” (Legalität und Legitimität, Duncker & Humblot, Berlín, 1988, p. 43).

El número de votos, concluye Schmitt, muy poco tiene que ver con la lógica de la justicia, la humanidad y la razón.

No se puede, exclama Schmitt, poner solemnemente el matrimonio, la religión y la propiedad privada bajo el amparo de la constitución y prever en la misma constitución cuáles son los procedimientos legales para vulnerarlos. Tampoco es lícito rechazar un radicalismo cultural contrario a la fe y al mismo tiempo ofrecerle la siempre abierta alternativa de la igualdad de oportunidades, con la cual ese radicalismo podría alcanzar el poder e imponer su ideología a la sociedad.

Y es una excusa “miserable e inmoral”, condena Schmitt, decir que la eliminación del matrimonio y de las iglesias es ciertamente legal, pero que es de esperar que las mayorías no resuelvan nunca la abolición legal del matrimonio ni la implantación de un Estado laicista o ateo …. Si tales posibilidades son legales, entonces toda la segunda parte de la constitución ['la parte dogmática'] es un “sagrario vacío”, concluye Schmitt (Legalität ..., pp. 48-49).