LA LEGITIMIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

            Hay por lo menos tres principios que podrían aspirar a constituir el fundamento de  legitimidad del poder en el régimen democrático-representativo del constitucionalismo liberal, hoy vigente en Occidente y en sus zonas de influencia político-cultural.      
             El primero de ellos es la legalidad. Ahora bien, este principio pospone la verdadera discusión sobre el fundamento, ya que con él no queda explícito cuál es el criterio que funda a su vez el valor de las normas -incluyendo la norma primera (la constitución)-. Luego, apelando a la legalidad no se plantea aún el principio de justicia que regula la acción del poder supremo, i. e., del poder que establece e interpreta el derecho vigente.

        El segundo de ellos es la protección de los derechos particulares (individuales o sociales). Ahora bien, las posiciones ético-jurídicas dominantes en la teoría y en la praxis políticas, dada su creciente impregnación por concepciones relativistas y nominalistas, tornan cuestionable –rectius: ilusorio- afirmar la defensa de los derechos del ser humano y de los grupos sociales (aun de los más nucleares) como principio de legitimidad del orden político. En efecto -y lamentablemente estamos eximidos de demostrarlo-, hoy se pretende no saber qué es un ser humano, qué es un hombre, qué una mujer, qué una familia. Luego, al negarse la naturaleza y propiedades de los sujetos titulares de derechos inalienables, queda comprometida por la base la razonabilidad de anclar en su tutela y promoción el sentido de la vida política y la rectitud del poder político.

              El tercero de ellos es el de soberanía del pueblo. Nosotros creemos que es allí donde radica el auténtico fundamento de legitimidad del Estado democrático contemporáneo. Ahora bien, según lo vemos a lo largo de las páginas de nuestro próximo libro Ideología y justicia. Legalidad y legitimidad en el Estado constitucional democrático, ese principio justifica que el poder político -en tanto ungido por un pueblo que (de acuerdo con el propio régimen vigente) no puede ni debe gobernar- es deónticamente libre de imponer a la sociedad cualquier contenido normativo y de adoptar cualquier decisión política. Luego, asumido en su quicio esencial, la soberanía del pueblo implica la tesis de que el poder político -a condición de adoptar cierta forma ideológica- ya no reconoce ninguna normatividad superior a su voluntad. La concreción de tal tesis en nuestra época, signada por la forma mentis del iluminismo, se manifiesta en dos significativas prioridades programáticas asumidas por el poder político: la preservación de los intereses económicos establecidos (hoy, en particular, los del poder financiero); y la licuación del orden natural y cristiano en la sociedad.

EL CONSTITUCIONALISMO COMO EXPRESIÓN JURÍDICO-POLÍTICA DEL LIBERALISMO

"...El poder constituyente de la comunidad es la auténtica clave de bóveda para comprender la vinculación entre Estado, poder y derecho. Se trata, en efecto, como lo ha llamado el iuspublicista contemporáneo E. –W. Böckenförde, de un “concepto límite” . (La lograda expresión  forma parte del título de su obra Die Verfassunggebende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts (Frankfurt, 1986), uno de los principales estudios contemporáneos dedicados a nuestra tema.)

Con todo, la cuestión del poder constituyente, lanzada con ese nombre al ruedo de los grandes temas del orden político y jurídico en tiempos de la Revolución francesa, dista de estar dilucidada. No se trata de que no haya sido objeto de numerosos y también calificados estudios; sino de que, sin duda alguna, la determinación misma del sentido de los términos de la locución, en particular de uno de ellos, ofrece espinosas aristas y no puede ser aceptado unívocamente. Nos referimos al término “constitución”.

Un equívoco a despejar

En ese origen histórico de la respectiva locución yace, precisamente, un escollo importante en el tratamiento del tema, toda vez que el estudio de la constitución ha quedado prácticamente monopolizado por la corriente teórica denominada “constitucionalismo”, dentro de la cual, en tiempos de la revolución, cobró especial relevancia la cuestión del poder constituyente (“poder constituyente del pueblo / o de la nación”). El constitucionalismo, sobre todo en aquella época fundacional, rezumaba una fuerte impronta racionalista. Ella, en el plano de la ontología del Estado, ha tenido como uno de sus ejes una explícita o implícita absorción de la realidad social y política por la arquitectura –en Kelsen ya será directamente geometría- de la norma constitucional, abstracta y rígidamente moldeada según las valoraciones de la ideología liberal y burguesa. El constitucionalismo pasó a ser la doctrina oficial legitimante de las dos grandes revoluciones que habían pretendido fundar un “novus ordo seclorum”, la norteamericana y la francesa. El tema del poder constituyente quedó, pues, fuertemente asociado a tales presupuestos ideológicos e históricos, y teóricamente absorbido por la dogmática constitucionalista del constitucionalismo, signada por la reducción de todas las esferas sociales a la de la norma, entendida en clave racionalista. De allí que cuestiones que atañen tan esencialmente a los fundamentos del orden político, como la constitución y el poder constituyente, hayan sido tradicionalmente enfocadas desde una perspectiva exclusivamente jurídica por los especialistas en derecho constitucional (adscriptos, en mayor o menor medida, al constitucionalismo clásico). No obstante, algunos filósofos políticos y teóricos del Estado (animados, en tanto tales, de la intención de bucear hasta los fundamentos y trascender el plano jurídico-positivo) se han ocupado de esas cuestiones buscando no retacearles su rica comprehensión política. Recordemos, entre otros, a Juan Vásquez de Mella, Maurice Hauriou, Hermann Heller, Carl Schmitt, Rudolf Smend, Manuel García-Pelayo, Arturo E. Sampay. Y cabría en este lugar señalar de pasada un hecho por demás sugestivo. La primera mitad del s. XX –cuando coexistían las más variadas tendencias doctrinales: pensamiento católico (bajo la forma tradicional del iusnaturalismo aristotélico y tomista), voluntarismos decisionistas, marxismo revolucionario y liberalismo- conoció una época de proverbial interés científico para la teoría del Estado y de la constitución. Por el contrario, nuestra época transita por un período de pesante homogeneidad teórica, en que cada vez se discuten menos los principios fundamentales de la cosmovisión liberal.

Esa apropiación de la constitución como objeto teórico por parte del constitucionalismo se echa de ver hoy tanto como ayer. Así, por poner un ejemplo, Néstor P. Sagüés comienza su Teoría de la Constitución (Bs. As., 2001., cap. I.) con una extensa caracterización del constitucionalismo, es decir que el tema de la obra aparece como subsidiario de una determinada concepción teórica; es como si la realidad político-jurídica de la constitución hubiese sido creada por el constitucionalismo. Tal reducción de la perspectiva de abordaje afecta también, por lógica consecuencia, a nuestro tema específico. En su citado trabajo sobre “El poder constituyente”, Nicolás Pérez Serrano identifica su objeto de estudio con el “poder extraordinario llamado a dictar ex novo o por reforma una Constitución moderna, democrática, escrita y rígida, siguiendo la pauta francesa” (subr. original) (Cfr. Escritos de Derecho Político, Madrid, 1984, t. I, p. 260, n 4). Si se aceptan parámetros como éstos a pie juntillas, la república romana o el imperio británico –por sólo poner dos ejemplos- no habrían tenido una constitución político- jurídica ni un poder constituyente dignos de estudio..."

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Tomado de S. R. Castaño; Principios políticos para una teoría de la constitución; Ábaco, Buenos Aires 2006. Cfr. Rivista internazionale di filosofia del diritto; 2007 n. 1.