lunes, 7 de diciembre de 2015

LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

Después de una larga espera, finalmente el libro ha aparecido.



La creencia en la legalidad se traduce, en su forma más corriente, en la docilidad a aceptar como legítimo todo precepto jurídico “formalmente correcto”, establecido “según la forma procedimental ordinaria” (Kelsen); tal temperamento es teoréticamente falso y además comporta en sí mismo una involuntaria constatación de la degeneración de la conciencia jurídica. 
Con el principio de división de poderes, polémicamente esgrimido contra el absolutismo monárquico, se creyó poder asegurar la legitimidad a través de la legalidad, en la medida en que los representantes del pueblo establecerían la ley que debería ser observada por los demás órganos del poder. Ahora bien, ese principio de organización no basta para garantizar la juridicidad sino en la medida en que se suponga, fundando los actor del órgano democrático legislativo, la acción de una razón práctica que  determina para sí misma su propia rectitud. Pero la realidad es que la división en órganos no es sino un mero principio de organización del poder, que nada dice acerca de la justicia del Derecho positivo, si no es merced a una predestinación metafísica que lleve a ello –y en la que nadie cree–.
(cfr. Hermann Heller, Staatslehre, pp. 250-251). 

"La antítesis de legalidad y legitimidad [es] la forma de aparición actual del problema de la obediencia y de la resistencia bajo el punto de vista del concepto de Derecho".
(Carl Schmitt, Glossarium, 26/11/47, pp. 52-53).





viernes, 24 de julio de 2015

SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA EXISTENCIA DE LAS COMUNIDADES POLÍTICAS

¿VIRREINATO DEL RÍO DE LA PLATA O REPÚBLICA ARGENTINA?





Un boletín de un movimiento político, recibido hace pocos días, contenía una expresión sorprendente: un grupo de jóvenes había viajado "al virreinato del Río de la Plata" para sus vacaciones de verano. 
En esa expresión aparecen prima facie dos cuestiones. La más obvia es la atinente a la práxis política misma: a saber, que un movimiento político se desentienda hasta tal punto de la realidad empírico-histórica resulta inaceptable. Muy bien. Pero después, estimo, está el error doctrinal de fondo, jurídico-político, que es mucho más interesante. Y es en particular esto último lo que deseo comentar a vuelapluma y compartir con Uds., poniéndolo a discusión. Ruego disculpen las obviedades, el esquematismo y el estilo oral de los giros.


I) Si en este caso se desconoce la existencia política y jurídica de la República Argentina, con 200 años de continuidad, es que se la está negando en razón de un defecto en la legitimidad política y en la validez jurídica del acto de independencia. Ahora bien, concedida -¡pero no aceptada!- esa ilicitud en el origen, no por ello una comunidad con 200 años de vida política ininterrumpida puede ser declarada inexistente, cual si hubiera sido institucionalmente nulificada. Eso, poco más o menos, fue lo que hizo la corte de EUA con la Confederación y sus actos jurídicos: darlos por nulos. Allí había una rebelión "antijurídica" (desde el punto de vista de los vencedores, claro -porque para los vencidos lo que había era el ejercicio del derecho a la secesión-), pero que se resolvió en sólo 4 años y de modo políticamente inapelable. Por el contrario, en el caso que nos ocupa se invalidaría por un aducido vicio en el origen la continuidad existencial de una comunidad secular y vigente, sostenida ab intra por su pueblo o comunidad organizada y reconocida ad extrapor la sociedad internacional. Semejante temperamento es insostenible; pues tal impugnación por una ilegitimidad de origen, nótese bien, ni siquiera sería aceptable frente a un régimen político: en tales circunstancias, es dable sanear la ilegitimidad de origen de un gobierno por el ejercicio legítimo del mando y su aceptación pacífica por la comunidad. 

II) Cabría preguntarse ¿en qué supuesto resultaría razonable un desconocimiento de esta naturaleza? En el caso de que se tratase de la transgresión a un principio primario de la ley natural. Así, por ejemplo: ¿cuál es la validez jurídica de una ley de aborto con 200 años de vigencia?: es nula, de nulidad absoluta. Se podría decir allí que tal ley, atendiendo a su juridicidad intrínseca (validez, como contradistinta a vigencia), en realidad no ha sido ni es ley (aunque sin negar, no obstante, sus efectos y consecuencias, también jurídicos).

III) Puede concluirse entonces, desde el punto de vista político-jurídico, que para llegar a esto del "virreinato" se ha confundido la validez peraltada, pero mudable, de la tradición y de la integración política histórica, con la validez inmutable del derecho natural primario. 
- Surge una posible objeción. Hela aquí: el acto de secesión sí transgredió el derecho natural: se trataría entonces de una tipificación de ilegitimidad que asignaría a la independencia el rango de la traición a la patria -atentado al bien común y, como tal, quebrantamiento de un precepto primario del derecho natural-.
Se imponen a propósito de esto dos órdenes de argumentos. 
a) Una secesión (lato sensu, no hablamos del ejercicio de un derecho -vid. supra) se opone a la integración previa. Ahora bien, la voluntad de integración en una comunidad política, por parte de una nación, región, pueblo, colectividad humana en general, es intrínsecamente voluntaria (entendiendo voluntario como opuesto a natural). Esto no comporta que la parte integrada no deba reconocer obligaciones que la ligan al todo. No. Sin embargo, si la voluntad concorde en integrar una misma empresa política, una misma unidad de destino, una misma común-idad falta, es fácticamente seguro que una circunstancia propicia desencadene la separación. ¿Y de jure? Habría un quebrantamiento del orden constitucional, de la obligación de la parte a seguir siendo parte: pero en esa medida hablaríamos, formalmente, jure positivo. Pues nótese, incluso en el supuesto más negativo ("traición a la patria") que en este caso no se trata de la parte que traiciona al todo para adquirir ventajas a costa del todo al que no se abandona, sino de que una parte ya no quiere ser más parte.
Amplius. Creo que justamente en la voluntad de vida independiente, confirmada a través de generaciones, es donde radica un posible fundamento de justicia para desconocer la integración y el orden constitucional. Con seguridad, eso sí, que cada caso debe ser justipreciado concretísimamente. Y a la hora de fundar, en el plano axionormativo, un juicio con visos de objetividad sobre algo tan grave como el desmembramiento de una comunidad, que casi siempre tendrá algo de deplorable si se trata de una unidad política secular, aparecen cuestionamientos que podrían resultar pertinentes: ¿hay o no hay posibilidad de consorcio armónico entre la parte y el todo?; si lo hubo antes ¿sigue habiéndolo ahora?; ¿ha habido felonías, agravios objetivos, atropellos, desconocimiento de los justos fueros políticos tradicionales, religiosos y culturales de la parte? ¿son insalvables hoy estos enconos y conflictos? Mas sea cual fuere su motivación, atendiendo a la cosa en sí, formalmente, estimo que cada cuestión concreta se dirime en definitiva a partir de la existencia -o no- de un animus, de una afectio del pueblo, claramente expresados, e históricamente confirmados, de emprender su vida en forma independiente del todo que ha venido integrando hasta ese momento.

b) Ahora bien, concedido (¡pero nuevamente no aceptado!: porque, efectivamente, en este caso particular el Imperio español se había deslegitimado ostensiblemente en Indias, como resultado de la política antitradicional y despótica de la dinastía borbónica que había sucedido a la Casa de Austria) que haya habido flagrante traición a la patria, eso no invalida la existencia legítima de una comunidad independiente secular. En efecto, el hecho de que en sí mismo, en su concretidad histórica, un acto haya sido vicioso no implica que sus consecuencias jurídicas necesariamente lo sean (vid. I). En el caso de una ley de aborto, esa ley pretende justificar la comisión de constantes homicidios. En cambio, una secesión, por disvaliosa que fuere en su origen, no genera de suyo actos antijurídicos, en la medida en que esa comunidad, en el futuro, desenvuelva una vida colectiva independiente querida por sus miembros (y reconocida por la comunidad internacional, eventualmente). Por el contrario, se trata de una realidad ético-jurídico-política valiosa; esa empresa humana común, en tanto refrendada por la voluntad de sus miembros, conteste en hacer efectivo un proyecto autárquico viable, va afianzando la legitimidad política de su existencia y la validez jurídica de sus ordenaciones, ad intra ad extra. 

IV) A MANERA DE EXCURSUS HIPOTÉTICO. Por último, extendámonos a la consideración de una eventual acción reunificadora, imaginada desde las pretensiones mismas de quienes han motivado estas líneas. Ya en el plano de la práxis, de lo operable político, si es que fuera  a recomponerse el imperio de Felipe II, ¿cambia en algo lo operativamente necesario, si es legítima la vida independiente de las comunidades políticas surgidas del Imperio español? Por supuesto que sí: de allí que el monarca debería dirigirse a las unidades políticas existentes, vgr. Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, para convocarlas a una nueva integración. Y no reclamar sus obligaciones a los integrantes de una circunscripción intrapolítica fantasmal, abolida hace 200 años.

V) A MANERA DE EJEMPLO EMPÍRICO DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS FUEROS DE LA HISTORIA. Opinamos que un criterio genérico como el aquí criticado es el que ha nutrido y pretendido justificar -uniéndose a pretextos religiosos- la irrupción y la acción del Estado sionista de Israel.


SERGIO RAÚL CASTAÑO

jueves, 22 de enero de 2015

HELLER Y LA INDEPENDENCIA DE LA COMUNIDAD POLÍTICA

 “LA SOBERANÍA DEL ESTADO EN HERMANN HELLER

SEMINARIO DE DOCTORADO
IMPARTIDO EL 30 Y 31 DE OCTUBRE Y 1º DE NOVIEMBRE DE 2014 EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES  




ESTADO DE LA CUESTIÓN:
HELLER Y EL “FIN DEL ESTADO” EN EL ACTUAL DEBATE ACADÉMICO E INSTITUCIONAL ALEMÁN Y EUROPEO

Con posterioridad a la creación institucional de lo que hoy conocemos como Unión Europea, el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional) del Estado alemán produjo un relevante fallo que la doctrina denomina de idéntica manera al tratado que dio origen a la nueva entidad política: “Maastricht” (cfr. BverfGe, t. 89, pp. 155 y ss.): se trata de la sentencia del 10 de octubre de 1993, originada en la 2ª Sala del Tribunal -integrada, entre otros, por los jueces Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof-; hemos estudiado esa sentencia en Sergio R. Castaño, “La secuencia ontológica del orden político como presupuesto de la politicidad del derecho y de la legitimación del poder. A propósito del fallo ‘Maastricht’”, in Criterio y conducta nº 3, México, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales de la S. C. J. N., enero-junio 2008).
En lo fundamental, el Bundesverfassungsgericht viene a sostener que el tratado no ha determinado una Kompetenz-Kompetenz, en la medida en que no ha identificado la voluntad concorde de las partes con la existencia de un sujeto jurídico independiente (selbständiges) que deba ser considerado titular de competencias (C II. 2 b 1). Ahora bien, si la Unión no constituye un nuevo sujeto portador por sí mismo de competencias originarias, es porque su entidad (socialmente categorizada) no alcanza el rango de una comunidad política. En palabras del tribunal, el tratado no crea a la Unión como un sujeto jurídico independiente, sino que otorga un “nombre (Bezeichnung)” para el obrar común de los Estados miembros (C II 2 b 2). En efecto, dirá también el tribunal, los sujetos sociales que “insuflan vida” a la Unión son las diversas comunidades políticas signatarias del tratado (C II 2 d 2 1). Hasta el momento, para decirlo con términos del tribunal, no hay un Estado europeo que integre al pueblo de Europa, sino una unión de Estados europeos independientes (II).
Cabe señalar que, años después de “Maastricht”, en el fallo “Lisboa” (2009), el Tribunal Constitucional alemán  reafirma que la Ley Fundamental no sólo presupone sino que también garantiza la estatalidad soberana alemana (Abs. nº 216). Se trataría de un principio rígido (o invariable, o irrevocable: unabänderlich) del ordenamiento constitucional alemán (para la continuidad de “Lisboa” con “Maastricht” cfr. Dietrich Murswiek, “Der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit als unabänderliches Verfassungsprinzip”, in Hans Cristof Kraus - Heinrich Amadeus Wolff -Hg.-, Souveränitätsprobleme der Neuzeit, Duncker & Humblot, Berlín, 2010).
       Ahora bien, en “Maastricht”, el refrendo doctrinal para un principio fundamental de la sentencia (a saber, que el poder soberano del Estado encuentra su razón de ser en la legitimación que le provee un pueblo políticamente organizado que puede refrendar sus decisiones a través de los órganos representativos correspondientes -y más en general: que todo poder jurídico-político supremo descansa en la previa existencia de una comunidad política) el Tribunal lo busca precisamente en Hermann Heller, de quien cita Politische Demokratie und soziale Homogenität (Gesammelte Schriften, 2. Band, 1971, S. 421 –el texto se halla en el punto C. II b 2 del fallo-). Esta cita ha sido, en palabras de un especialista en Heller, el “hito triunfal de la incorporación de Heller en el acervo incontrovertible de la tradición académica” alemana (cfr. Oliver Lepsius, “El redescubrimiento de Weimar por parte del Derecho Político de la República Federal”, en Historia constitucional, nº 9, 2008).
Por tal razón, resulta de insoslayable relevancia -tanto téorico-doctrinal cuanto práctico-jurídica- el estudio de las posiciones de Hermann Heller referidas al problema de la soberanía del Estado y a sus corolarios político-constitucionales y jurídico-internacionales.

OBJETIVO GENERAL

Profundizar y poner a contribución la fundamentación de la soberanía del Estado en Hermann Heller como perspectiva teórica clave para abordar el actual debate académico y político sobre el “fin de la estatalidad”, la “soberanía compartida” (con organizaciones supra- o internacionales), la “prelación del derecho internacional sobre el derecho interno” -y otros posicionamientos análogos, hoy frecuentes-

OBJETIVOS PARTICULARES

- Analizar la noción helleriana del Estado como “unidad de acción y decisión”, con sus presupuestos filosóficos y sus consecuencias político- jurídicas
- Poner de relieve la función de la soberanía del Estado como positivadora y como fuente de la validez concreta del derecho vigente
- Revisar la doctrina de Heller sobre la justificación del Estado y la legitimidad del poder político
- Evaluar críticamente la concepción helleriana de independencia del Estado, y aquilatar su relevancia para un abordaje de la cuestión de la legitimidad de los gobiernos ante el derecho internacional público centrada en la autodeterminación de las comunidades políticas
- Aplicar los principios hellerianos al problema de la continuidad de los Estados
- Sopesar la perspectiva de Heller respecto de la idea de un Estado mundial (la “civitas maxima”) y poner en relación su posición con la de su adversario Kelsen y con la del “padre” de las relaciones internacionales contemporáneas, Hans J. Morgenthau


Prof. Dr. Dr. Sergio R. Castaño
Investigador independiente – CONICET
Director del Departamento de Política – Fundación Bariloche/CONICET