lunes, 20 de diciembre de 2010

DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN, HOY

DOS PALABRAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO-REPRESENTATIVO
publicado en Ius publicum, n 21 (2008)

I) El mandato imperativo del elector respecto del representante se halla proscripto dentro del sistema vigente
En efecto, ya es canónica la distinción –propia del régimen parlamentario moderno, pero cristalizada en el período postrevolucionario- entre representación jurídico-privada (Vertretung, en alemán) y representación política (Repräsentation). En la primera el mandatario se halla ligado a la voluntad del representado (se trata de un verdadero mandato, que en sede política comportaría la presencia de comisarios y comitentes); pero no así en la segunda. En ésta última la voluntad del representante permanece libre respecto de la de los representados. Sobre el tema es clásico el libro de Gerhard Leibholz, quien sostiene la legitimidad de la distinción, y se preocupa por la amenaza en que la "democracia de masas” (ver infra) pone a la representación política libre [1].

II) Sin embargo, ¿es ésta la única forma histórica en que se ha manifestado la representación política?
No. En el medioevo y en la modernidad, sobre todo hasta la revolución francesa, se dieron otras formas que, sin dejar de ser políticas, comportaban la vinculación de la acción del representante con instrucciones de los representados. Los cahiers de doléances de los procuradores franceses en los estados generales de 1789 constituyen un ejemplo de la pervivencia de tal instituto en el derecho constitucional europeo prerrevolucionario [2].

III) Por otra parte, ¿es acaso esta forma de representación ("libre") la única legítima en política?
No podría adoptarse con espíritu dogmático semejante toma de posición. Es cierto que Burke decía peraltadamente a sus votantes que él no haría siempre lo que ellos deseaban, porque -expresaba el gran parlamentario-, él debía hacer lo que él sabía convenía a los auténticos y legítimos intereses de sus electores, tanto en su condición de habitantes de un distrito cuanto ante todo en su condición de ciudadanos británicos [3]. Es cierto, asimismo, que la democracia de consejos no resulta una forma viable de organización de la potestad política –en particular respecto de la función de gobierno-, y por ende casi no ha tenido concreción en la práxis política histórica [4].. Con todo, y si le asignamos algún valor a la posibilidad de representación de los intereses sociales frente a la facultad decisoria del Estado (es decir, a la representación de los cuerpos sociales "ante el poder" -que en el caso de la asunción de facultades colegisladoras por sus procuradores sería ya representación "en el poder" [5]-), no deja de echarse de menos aquel recurso al que nos referimos, gracias al cual los representados pueden ejercer alguna forma de control real y efectivo sobre el representante; y en cuya ausencia la responsabilidad política del representante frente a quien lo ha elegido no pasa de ser una vana ilusión. A pesar de todo ello, el llamado sistema democrático-representativo vigente ha proscripto legalmente y anatematizado doctrinalmente el mandato imperativo. Ahora bien, sin duda es lícito establecer una vinculación causal entre tal proscripción y el hecho de que el sentido del lema “no taxation without representation” (de los legítimos intereses de quienes deben pagar los impuestos) parezca en estos tiempos una quimera [6].

IV) Así pues, y sean cuales fueren las razones que militen en pro del temperamento opuesto, hoy el elector del órgano legislativo no tiene en sus manos resortes de control de las decisiones del elegido
Y repárese en que el legislativo es el ámbito en que históricamente -y a buen seguro "por la naturaleza de la cosa" política- se ha manifestado (cuando se manifestó, y en la medida en que pudo hacerlo) la representación "ante" o "en" el poder.
La situación que analizamos -en cuanto a la impermeabilidad del sistema de mando- se consolida con la introducción de la categoría de la "Nación", postulada por el gran formulador del cañamazo del sistema liberal-constitucionalista, Siéyès [7]. Pues a partir de allí los diputados ya no sólo serán libres frente a la voluntad y criterios de los electores, sino que además representarán a la Nación (entidad abstracta, reducida a la sumatoria de los individuos), y no a un distrito o región o grupo de personas concretas. Aquí la desconexión aparece en su grado más agudo. No sólo el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes (Siéyès dixit, y la Constitución argentina reitera [8]), sino que además los electores no eligen sino en nombre de la Nación [9].
En síntesis: de jure no hay mandato imperativo de "abajo hacia arriba".

V) Pero al socaire de la modificación del sistema de elección y de la extensión del derecho al sufragio -que ha dado lugar a la llamada "democracia de masas", aparecida a fines del s. XIX- son los partidos políticos los que han adquirido, de facto y de jure (y en el caso argentino, con fundamento en la constitución misma [10]), el monopolio de la representación.
Este fenómeno, advertido por Leibholz y Schmitt [11] ya en la década del '20, no viene a significar que los partidos necesariamente detenten el monopolio de la real decisión política (última) –pues hoy, aun más que en esa época, rige la estructura de poder “prensa-partido-capital” (Schmitt [12])-. Pero, con todo, y sea quien sea quien decida, lo hará a través de la estructura de los partidos encaramada en la conducción del Estado. La llamada democracia contemporánea es democracia de partidos. De hecho, García-Pelayo, sin ningún ánimo crítico, clasifica a la democracia en tres subformas: directa, representativa y, actualmente, de partidos [13].

VI) Así las cosas, hoy la estructura del poder institucionalizado del Estado se identifica, por lo menos materialmente, con los cuadros de los partidos. De allí que actualmente se verifique de facto un mandato imperativo “de arriba hacia abajo”, esto es, desde la cúpula del partido hacia los legisladores. Luego el parlamento no se compone en realidad (por ejemplo, en el sistema bicameral del Estado federal) de una cámara de los estados miembros y una cámara de los representantes de la Nación, sino que es cámara de los partidos [14].
El mandato es nominalmente (i. e., en la teoría liberal-constitucionalista) libre, pero efectivamente cautivo de la voluntad que expresa el partido. Quien ose desafiar esta máxima empírica pasará a la categoría de "muerto político": ya no será incluido en la lista del partido en las próximas elecciones. Por lo demás, si bien se mira, son pocos los representantes que deban sus votos a su prestigio personal: en realidad se hallan en el poder del Estado por concesión y comisión del partido. Pues hoy, al contrario de lo que ocurría en la época de Burke o de Disraeli, ya no son necesarias grandes figuras en el parlamento; en efecto, no se espera que un parlamentario deba persuadir racionalmente a otros, sino que obedezca la disciplina de bloque a la hora de votar. No es de extrañar, así, que los legisladores se consagren al servicio del partido y sólo a él.
En esa línea, quien acate al partido seguirá formando parte de sus cuadros; sea cual fuere el descrédito que colectiva o individualmente haya caído sobre él al legislar, en las próximas elecciones podrá integrar el cuerpo de posibles alternativas que se ofrece a la ciudadanía. Y recuérdese siempre -en contra del absurdo de la "soberanía del pueblo"- que quien elige no gobierna: sólo opta entre las alternativas sobre las que se le pregunta [15]. Tal principio vale no sólo para el plebiscito y el referendum, sino principalmente para el método de designación de los gobernantes propio del régimen vigente. En este último caso se opta, entonces, entre alternativas, pero entre las alternativas ofrecidas “desde arriba” por el sistema partitocrático (versión contemporánea de la clásica forma llamada “oligárquica” desde Aristóteles).



[1] Cfr. Das Wesen der Repräsentation unter besonderer Berücksichtigung des Repräsentativsystem, Berlin y Leipzig, 1929.
[2] Para la historia de la cuestión cfr. René Fédou, L’État au moyen âge, París, 1971, cap. IX. Ilustrativa es la convocatoria a las Cortes de Segovia por Juan I en 1386: “Otrosy, vos sabedes en cómo quando vos enviamos nuestras cartas en que viniésedes a este ayuntamiento nuestro, vos enviamos a dezir en ellas que viniésedes apercibidos de las voluntades de aquellas cibdades e villas donde vosotros veníades por procuradores, de dos cosas ...” (Juan Beneyto Pérez, Textos políticos españoles de la baja edad media, Madrid, 1944, p. 337).
[3] “Discurso a los electores de Bristol” (1774), citado por Hanna. F. Pitkin, El concepto de representación, trad. R. Montoro, Madrid, 1985, cap. 8; y por Bruno Accarino, Representación, trad. H. Vezzetti, Buenos Aires, 2003, pp. 65-66. Al referirse al sentido de la actividad parlamentaria según Burke concluye Hanna Pitkin: “[...] una deliberación racional revela el interés nacional. Burke piensa en esta deliberación como en algo que resulta del consenso y del acuerdo, y no de un voto dividido en donde la mayoría prevalece. El parlamento ha de deliberar hasta que halle la respuesta, y Burke supone que puede encontrarse una respuesta. Ésta es la razón de que no tenga importancia el número de representantes de algún lugar o interés particulares. Votar, el recuento de manos alzadas en el parlamento, no tiene importancia; lo que hace falta es que todos los hechos y los argumentos sean expuestos sabiamente y con exactitud” (op. cit., pp. 207-208).
[4] Para una crítica de la democracia de consejos como forma de la rousseauniana “democracia de identidad” cfr. Martin Kriele, Einführung in die Staatslehre, Hamburgo, 1975, pp. 247 y ss..
[5] Encontramos las categorías de representación “por”, “ante” y “en” el poder al teórico del Estado brasileño José Pedro Galvâo de Souza (Da representaçâo politica, San Pablo, 1971). Sobre este tema vide Miguel Ayuso, “La representación política en la Edad contemporánea”, en Anales de la Fundación Elías de Tejada, nº I (1995).
[6] Sobre la aparición del mencionado derecho de los ciudadanos en la historia constitucional anglosajona cfr. F. W. Maitland, The Constitutional History of England, ed. por H. Fisher, Cambridge, 1955, especialmente pp. 94-96.
[7] Cfr. Qu’est-ce que le Tiers État?, pp. 159 y ss. de sus Écrits Politiques, edición de Roberto Zapperi, Bruselas, 1994.
[8] Cfr. Dire sur la question du véto royal, p. 238 de Écrits Politiques, citado; Const. nac., artículo 22.
[9] Cabe recordar que por defuera del sistema liberal-constitucionalista se experimentaron durante el s. XX otras de formas de representación política. Sobre el tema cfr. Arturo Pellet Lastra, El Estado y la realidad histórica, Buenos Aires, 2001, cap. X: “El Estado de Derecho en España y Portugal (1933-1975)”.
[10] Const. nac., artículo 38. Esta tendencia ya se había ido afirmando incontrastablemente en el derecho público de la Argentina aun antes de su introducción en la constitución formal. Al respecto vide, por ejemplo, los considerandos 12, 13 y 14 del fallo “Ríos” de la CSJN (22/4/1987).
[11] Cfr. Das Wesen der Repräsentation, citado supra; y de Carl Schmitt, en especial, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Munich-Leipzig, 1926; citaremos por la edición castellana presentada por Manuel Aragón: La situación histórico-espiritual del parlamentarismo de hoy, en Sobre el parlamentarismo, trad. T. Nelsson y R. Grueso, Madrid, 1996. Afirma en esa obra Carl Schmitt: “La situación del parlamentarismo es hoy tan crítica porque la evolución de la moderna democracia de masas ha convertido la discusión pública que argumenta en una formalidad vacía. Algunas normas de derecho parlamentario actual, especialmente las relativas a la independencia de los diputados y de los debates, da, a consecuencia de ello, la impresión de ser un decorado superfluo, inútil e, incluso, vergonzoso, como si alguien hubiera pintado con llamas rojas los radiadores de una moderna calefacción central para evocar la ilusión de un vivo fuego” (prefacio, p. 9)
[12] La situación histórico-espiritual ..., introducción, p. 26.
[13] Cfr. Manuel García-Pelayo, El Estado de partidos, Madrid, 1986, pp. 80-84.
[14] Esta expresión es de García-Pelayo (op. cit., p. 95).
[15] Respecto de este tema nos permitimos remitir a Sergio R. Castaño, Principios políticos para una teoría de la constitución, Buenos Aires, 2006, cap. IV: “Por qué Bidart Campos llamó “mito” a la soberanía del pueblo?”.

lunes, 6 de diciembre de 2010

¿Es más justo el hecho de que 98 hombres maltraten a 2 que el de que 51 maltraten a 49?

LOS DERECHOS E INSTITUCIONES SOCIALES FUNDAMENTALES SUJETOS AL ARBITRIO DE LAS MAYORÍAS DE LOS REPRESENTATES DEL PUEBLO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS
Una síntesis cuasi textual de la posición de Carl Schmitt a propósito de la constitución de Weimar (pero que apunta al sistema como tal)
La aparición de una función legislativa investida con facultades especiales -que tienen por objeto las normas referidas a la protección de instituciones, bienes e intereses substantivos- obliga a preguntar, afirma Schmitt, dónde reside la superior dignidad de su rango.
La respuesta inmediata consiste en señalar que es más difícil reunir 67% que 51% de los votos. Con lo cual el recurso de la restricción cuantitativa para adoptar ciertas determinaciones legales manifestaría la idea subyacente de que de tal modo se llegaría a una mayor verosimilitud y ponderación, y por esa vía a una concepción más justa. Ahora bien, más allá de la plausibilidad de este argumento, la cuestión objetiva del valor constitucional queda con él sin resolver, indica Schmitt. En efecto, la cuestión constitucional, en el plano teorético, apunta a una dimensión esencial para juzgar el valor de la ley y el del Estado basado en la legalidad. El autor se refiere, como es evidente, a la dimensión cualitativa del contenido mismo de la ley; es decir, a su justicia. Y es obvio que el mayor número de votantes no afecta el plano de lo justo objetivo, pues el mero obstáculo fáctico de la necesidad de un 15 2/3 % adicional no resulta concluyente respecto de la justicia de la ley: este nuevo legislador constitucional es cuantitativamente mayor, no cualitativamente mejor (i.e., más justo). Se trata siempre de la función legislativa, sólo que en el caso del 66 2/3 % se ha operado una mera modificación reglamentaria en el interior del poder parlamentario. Una cualificación legislativa de naturaleza cuantitativa (quantitative Erschwerung) puede constituir un medio técnico de restricción, mas nunca implicará un principio universal (allgemeines) de justicia y de racionalidad. En la figura del propio autor: “Sería sobre todo una peculiar manera de ‘justicia’ explicar a una mayoría como tanto mejor y más justa cuanto más opresiva sea, y afirmar abstractamente que el hecho de que 98 hombres maltraten a 2 sería mejor que el de que 51 maltraten a 49. Aquí la matemática pura se transforma en pura inhumanidad” (Legalität und Legitimität, Duncker & Humblot, Berlín, 1988, p. 43).
El número de votos, concluye Schmitt, muy poco tiene que ver con la lógica de la justicia, la humanidad y la razón.
No se puede, exclama Schmitt, poner solemnemente el matrimonio, la religión y la propiedad privada bajo el amparo de la constitución y prever en la misma constitución cuáles son los procedimientos legales para vulnerarlos. Tampoco es lícito rechazar un radicalismo cultural contrario a la fe y al mismo tiempo ofrecerle la siempre abierta alternativa de la igualdad de oportunidades, con la cual ese radicalismo podría alcanzar el poder e imponer su ideología a la sociedad.
Y es una excusa “miserable e inmoral”, condena Schmitt, decir que la eliminación del matrimonio y de las iglesias es ciertamente legal, pero que es de esperar que las mayorías no resuelvan nunca la abolición legal del matrimonio ni la implantación de un Estado laicista o ateo …. Si tales posibilidades son legales, entonces toda la segunda parte de la constitución ['la parte dogmática'] es un “sagrario vacío”, concluye Schmitt (Legalität ..., pp. 48-49).